EL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO –SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA– Y SU VINCULACIÓN CON EL MINISTERIO DE HACIENDA

Exequibles las normas demandadas.

Corte Suprema de Justicia. – Sala Plena. –

Bogotá, D. E., 6 de septiembre de 1979.

Magistrado ponente: doctor Gonzalo Vargas Rubiano.

Aprobada por Acta número 30.

Por haber dispuesto el Gobierno Nacional la vinculación del Banco Central Hipotecario al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el ciudadano Fernando Alonso Paredes, solicita ante la Corte la inexequibilidad de tal ordenamiento contenido en el artículo 38 del Decreto-ley número 080 de 1976.

Antecedentes:

Mediante la Ley 28 de 1974 el Congreso Nacional revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias "en materia administrativa" y por el término de doce (12) meses contados a partir de su vigencia. Especialmente para modificar la estructura de los ministerios y departamentos administrativos, con supresión de cargos y redistribución de funciones; para dictar las normas que deben observarse a fin de que el Gobierno pueda señalar o modificar la adscripción o vinculación de las entidades descentralizadas a los ministerios y departamentos administrativos, y para modificar las normas vigentes sobre órganos de dirección y administración de las entidades descentralizadas.

Dentro del término antedicho el Gobierno Nacional, haciendo uso de las facultades extraordinarias que le fueron otorgadas y con la asesoría de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, tal como lo exigía la ley de autorizaciones, expidió el Decreto-ley número 080 de 1976, por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya parte impugnada es del siguiente tenor:

"Articulo 38

El Banco Central Hipotecario es una sociedad de economía mixta, sometida al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público".

Normas violadas

Considera el demandante que son dos los textos constitucionales infringidos: el artículo 76, numeral 12 sobre facultades extraordinarias otorgables por el Congreso al Presidente de la República, y el artículo 30 que garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título.

Fundamentos de la acción

Tratando de demostrar su aserto, el actor transcribe en su integridad el texto de los cinco (5) artículos integrantes de la ley concesiva de las facultades extraordinarias (la 28 de 1974), analiza los literales pertinentes de su artículo 1º para concluir que de ninguno de ellos se desprende la facultad precisa y clara para incorporar a la estructura del Ministerio de Hacienda, por la vía de la vinculación legal, una clase de entidad no incorporable a la estructura de la administración sin violentar los derechos adquiridos de la misma y de sus accionistas. Pero que, aun admitiendo que el literal j) facultara al Ministerio de Hacienda, "sería también inconstitucional esta facultad, por violatoria del artículo 30 de la Carta al desconocer los derechos adquiridos por los accionistas en el pacto social. Si esa fuera la apreciación de la honorable Corte, sea ésta entonces la oportunidad para solicitar también la declaratoria de inexequibilidad del literal j) de la Ley 28 de 1974".

Todo sobre la base de que el Banco Central Hipotecario es una sociedad de economía mixta del orden nacional, de carácter indirecto, según concepto emitido por la Sala de Consulta del Consejo de Estado, a solicitud del Gobierno el seis (6) de mayo de mil novecientos setenta y cinco (1975). Y porque, según el actor, repugna a la naturaleza intrínseca de tales sociedades indirectas el sistema de vinculación legal a algún ministerio o departamento administrativo sin el previo consentimiento de los socios.

Aquel literal j) se refiere a la facultad para "dictar las normas que deben observarse para que el Gobierno pueda señalar o modificar la adscripción o vinculación de las entidades descentralizadas a los ministerios o departamentos administrativos''.

Y el literal k) faculta para "modificar las normas vigentes sobre órganos de dirección y administración de las entidades descentralizadas". Por lo cual agrega el demandante: "Además, si la honorable Corte considera que el literal k) sustenta la expedición del artículo 38 del Decreto-ley número 080 de 1976, me permito adicionalmente solicitar la declaratoria de inexequibilidad del mismo, por violación directa del artículo 30 de la Carta".

Y concluye:

"De todo el análisis anterior, se desprende que el Gobierno no estaba facultado por la Ley 28 de 1974 para expedir el artículo 38 del Decreto-ley número 080 de 1976. En consecuencia, violó por vía indirecta, la atribución 12 del artículo 76 de la Carta".

Concepto del Procurador

El Procurador General de la Nación, al comentar los anteriores argumentos de la demanda, observa que la solicitud adicional sobre declaratoria de inexequibilidad de los literales j) y k) del artículo 1º de la Ley 28 de 1974, condicionada a la eventualidad de que la Corte encuentre y declare exequible el precepto acusado del Decreto 080 de 1976, no se ajusta a la técnica del ejercicio de la acción pública conforme con las normas constitucionales y reglamentarias que rigen y que no prevén una tal acumulación, la que presentada de otra manera haría tener aquella petición como principal y la referente al decreto como subsidiaria.

Que por este aspecto la demanda es sustancialmente inepta.

Y que también lo es en cuanto se dirige contra solo uno de los dos preceptos que en el mismo estatuto prevén la vinculación del Banco Central Hipotecario al Ministerio de Hacienda: el artículo 38 del Decreto 080 de 1976. Ya que el artículo 3º del mismo no acusado, dispone que el Banco Central Hipotecario hará parte de los organismos adscritos y vinculados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Que si la Corte declarara inexequible la norma acusada, el artículo 38, quedaría sin embargo vigente con todas sus consecuencias jurídicas esta otra –la 3ª– del mismo Decreto 080 de 1976. Porque la preceptiva de la acción de inexequibilidad impide que ésta, declarada respecto de una disposición objeto de la correspondiente demanda, se comunique a otra no impugnada también expresamente mediante libelo que cumpla los presupuestos de fondo y requisitos de forma exigidos por el artículo 214 de la Constitución y el Decreto 432 de 1969.

Concluye el Procurador solicitando que, por los motivos expuestos, la Corte se abstenga de proferir sentencia de mérito.

Cuestión preliminar

Siguiendo un ordenamiento lógico, es indispensable estudiar primero los puntos de vista del Procurador porque si fuesen aceptados por la Corte no habría lugar a pronunciamiento de fondo.

Como acaba de verse, el Jefe del Ministerio Público considera la demanda sustancialmente inepta por graves defectos de técnica en su presentación, ya que busca una acumulación de pretensiones, de una parte, y de la otra dejó de demandar el artículo 3º del Decreto 080, que señala al Banco Central Hipotecario como organismo vinculado al Ministerio de Hacienda. Por lo cual si llegare a triunfar la demanda del artículo 38, quedaría inoperante porque subsistiría el artículo 3° contentivo de idéntico precepto.

La Corte no acepta el razonamiento del Procurador por los motivos que expuso en decisión reciente sobre asunto similar:

En efecto, es el ciudadano el impulsor de la acción de inconstitucionalidad. La calidad de ciudadano sólo supone la de ser nacional colombiano, mayor de 18 años, no incurso en alguna de las limitaciones para su ejercicio, pero no implica la obligación de acreditar idoneidad profesional alguna, ni en particular en disciplinas jurídicas.

La acción es pública, objetiva, y tiene como fundamento el derecho de petición consagrado en el artículo 45 de la Constitución, por motivos de interés general y no sólo particular, y es la única condición procesal requerida para que la Corte asuma su indeclinable función de “guarda de la integridad de la Constitución”.

Condicionar la acción ciudadana de inexequibilidad a situaciones que enerven dicha acción resulta por lo menos incompatible con la voluntad del constituyente. Exigirle al ciudadano técnicas procedimentales o conocimientos especiales en materia jurídica, podrá dar lugar a desvirtuar el fundamento mismo del control constitucional de las leyes. (Sentencia de la Corte de mayo 10 de 1979. Demanda de inexequibilidad. Actor: Rafael Beltrán Botero, contra el Decreto- ley número 250 de 1970).

Insiste, pues, ahora la Corte en no exigir para el ejercicio de la acción pública de inexequibilidad una rigurosa ortodoxia procesalista que podría llevar a hacer nugatorio tan precioso atributo ciudadano. Y entra, por consiguiente, a estudiar el fondo del negocio.

Consideraciones de la Corte

I. El Banco Central Hipotecario es una sociedad de economía mixta de carácter indirecto, por reunir todos los elementos esenciales fijados por la ley para este tipo de figuras jurídicas, como se concluye del concepto que la Sala de Consulta del Consejo de Estado, a instancia del Ministro de Hacienda y Crédito Público, rindió al Gobierno Nacional el 6 de mayo de 1975.

II. Este estudio, después de analizar a fondo todo el proceso evolutivo del establecimiento bancario desde su formación en 1932 hasta la fecha del concepto en 1975, y de destacar todas las circunstancias histórico-jurídicas, termina así:

"1º. El Banco Central Hipotecario ha sido desde su fundación hasta el presente una sociedad de economía mixta del orden nacional, de carácter indirecto, que ha evolucionado en dos etapas; durante la primera, la participación del Estado en su capital fue inferior al 90%. Durante la segunda participación ha alcanzado esta cifra".

"2º. Como consecuencia de la naturaleza de la institución, así precisada, sus trabajadores han sido y son de la categoría de los oficiales. En los estatutos del Banco debe precisarse qué actividades de dirección o confianza han de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. (Artículo 5º Decreto 3135 de 1968). El tiempo de servicios que en él hayan prestado es acumulable al de servicios cumplidos en el sector oficial y en el de las otras entidades descentralizadas".

III. El demandante en su extenso memorial impugnatorio, explícitamente afirma su plena identidad conceptual con aquel estudio y además lo transcribe in integrum.

IV. Siendo, pues, el Banco Central Hipotecario sociedad de economía mixta de carácter indirecto, según el dictamen del Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno en asuntos de administración, y habiéndole incorporado el Gobierno a la estructura del Ministerio de Hacienda como entidad vinculada a título de sociedad de economía mixta, ¿ cuál es en síntesis el cargo esencial contra el decreto-ley?

El no haber sido calificado el establecimiento bancario por el decreto ley como sociedad de economía mixta de carácter indirecto.

Bien es cierto que el decreto se refiere a la vinculación del Banco al Ministerio de Hacienda y Crédito Público como sociedad de economía mixta pero sin calificarla de directa o indirecta.

Y también es cierto que el Consejo de Estado en su estudio, como ya se vio, califica de indirecta a la sociedad de economía mixta que constituye el Banco Central Hipotecario, pero no lo es menos que se cuida de hacer diferenciación entre las dos vinculaciones. La de las sociedades directas de primer grado, y la de las sociedades indirectas o de segundo grado. Más aún: hace especial énfasis en que las sociedades de economía mixta (directas o indirectas) en las cuales el interés de la nación sea del 90% o más del capital social, tienen el régimen y se consideran como empresas comerciales o industriales del Estado. Lo cual desde luego acentúa intensamente su vinculación con la agencia gubernativa o ministerio del ramo: al de Hacienda y Crédito Público, (artículo 3º, Decreto-ley número 3130 de 1968).

V. Los Decretos-leyes números 1050 y 3130 de 1968, integrantes de la reforma administrativa de dicho año prolongada por los Decreto-leyes <sic> números 130 y 150 de 1976, no establecen sobre control de tutela y demás puntos diferencias esenciales entre la vinculación de las sociedades de economía mixta de primero y segundo grados. (Artículo 5º, Decreto-ley número 130 de 1976).

VI. El fluctuante y complejo itinerario recorrido, al compás de las circunstancias, por el Banco Central Hipotecario desde su fundación en 1932 hasta la fecha del dictamen del Consejo de Estado en 1976, luego de diversas metamorfosis culminó en la estructura formal de sociedad de economía mixta de carácter indirecto. La cual, por poseer el Estado en ella un capital superior al 90%, queda asimilada a empresa comercial o industrial de aquél.

VII. Esta era la situación ya existente cuando el legislador de 1974 otorgó al Presidente de la República las facultades extraordinarias para reorganizar el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Y desde luego la existente también cuando el legislador extraordinario dictó la norma aquí impugnada. Cuando el Congreso decretó las autorizaciones para que el Presidente estructurara el Ministerio de Hacienda con determinación de las entidades adscritas o vinculadas a éste, y cuando el decreto ley determinó la vinculación a dicha entidad ministerial del Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta con régimen de empresa comercial o industrial del Estado, no hicieron Congreso y Gobierno sino reconocer situación jurídica preexistente y darle el tratamiento previsto o trazado ya en normas vigentes con antelación, como las que hacen parte de la llamada reforma administrativa de 1968 (Decreto-leyes <sic> números 1050 y 3130). En orden a tal fin el Congreso facultó y el Gobierno proveyó, por lo cual no incidió aquél en violación del artículo 76 numeral 12 de la Carta, porque la facultad para vincular entidades descentralizadas fue precisa y está contenida en el literal a) del artículo 1° de la Ley 28 de 1974.

VIII. No quebrantó el Ejecutivo la ley de facultades extraordinarias porque actuó con la debida sujeción y dentro del ámbito de los doce (12) meses de temporalidad. Por igual razón tampoco vulneró el artículo 118, numeral 8º de la Codificación Constitucional, precepto no invocado por el actor pero de indispensable confrontación para la Corte (artículo 29, Decreto 432 de 1969). Porque quien puede vulnerar el 76-12 es el legislador al conferir las facultades mas no el Gobierno al desarrollarlas.

IX. No puede entenderse razonablemente qué sociedad de economía mixta, así sea de carácter indirecto, que además por tener en ella el patrimonio público un aporte superior al 90% del capital social es considerada como empresa comercial o industrial del Estado, carezca por completo de toda vinculación con la administración central y se pretenda que marche sola como rueda suelta dentro del mecanismo del Estado. Tratándose además, como se trata, de establecimiento bancario que realiza una eminente función social dentro del marco de la comunidad colombiana.

Tampoco sufre quebranto el artículo 30 de la Constitución en el sentido indicado por el actor, puesto que el Congreso tiene potestad para expedir los estatutos básicos de las sociedades de economía mixta y de las empresas industriales o comerciales del Estado.

Así lo ha dicho la Corte:

"El Constituyente de 1968 institucionalizó los establecimientos públicos y agregó nuevos organismos a la rama administrativa, como las empresas industriales o comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, atribuyendo funciones separadas al legislador y al Ejecutivo a fin de armonizar la ingerencia <sic> de cada uno de ellos en los nuevos organismos así:

"Corresponde al Congreso determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos; y expedir los estatutos básicos de estos establecimientos públicos, de las sociedades de economía mixta y de las empresas industriales o comerciales de! Estado". (Artículo 76 numerales 9 y 10).

"Y el Presidente de la República tiene la facultad de nombrar y separar libremente los directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales. Los representantes de la nación en las juntas directivas de estos establecimientos públicos y organismos descentralizados son agentes del Presidente de la República". (Artículo 120 numerales 1 y 5).

"Con base en lo anterior, la regulación que el legislador haga de las entidades mencionadas por medio de los estatutos básicos tiene pleno respaldo en la Constitución sin que se infrinjan los artículos 76-11 y 120-21 de la misma". (Fallo de octubre 20 de 1971. Gaceta Judicial número 2340-41-42, página 438).

XI. La situación aquí contemplada puede resumirse en un simple silogismo:

En el ordenamiento administrativo colombiano, las empresas comerciales o industriales del Estado y las sociedades de economía mixta deben estar adscritas o v aculadas a la administración central.

Es así que el Banco Central Hipotecario participa simultáneamente del carácter de empresa comercial o industrial del Estado y de sociedad de economía mixta. Luego el Banco Central Hipotecario está vinculado o debe estarlo a la administración central, en este caso concreto al Ministerio de Hacienda y Crédito Público por disposición legal. Esta es, se repite, la situación reflejada en la ley de autorizaciones y en el decreto ley, en consonancia con la Constitución y con normas legales preexistentes sobre reforma administrativa actualmente en vigencia y no impugnadas aquí.

XII. Claro es que la determinación de los efectos y características de la adscripción, cuando se trata de establecimientos públicos, o de empresas industriales o comerciales del Estado corresponde fijarla a la ley. Y cuando se trata de sociedades de economía mixta el grado de tutela se establece conjuntamente en los estatutos básicos que la rigen y en el contrato social pactado entre el Gobierno y particulares.

XIII. Además, el artículo 45 del Decreto-ley número 3130 de 1968, "por el cual se dicta el estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional", establece una autorización permanente al Gobierno Nacional para clasificar, adscribir o vincular "aquellas entidades descentralizadas que carezcan de disposición legal sobre el particular". Por manera, aun suponiendo la inexistencia de precisa facultad legal extraordinaria para que el Gobierno hiciera lo que aquí es motivo de impugnación, el precepto invocado del Decreto 1050 de 1968 sería suficiente soporte legal.

XIV. Por consiguiente, el artículo 38 del Decreto 080 de 1976, al referirse a que el Banco Central Hipotecario es una sociedad de economía mixta regida como empresa comercial o industrial del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda, se remite a la normatividad vigente acerca de aquella vinculación y al contrato o estatuto de constitución. Normatividad existente por fuera del decreto-ley y que éste en ningún momento agravió, sino se limitó, se repite, a darle al status de sociedades de economía mixta el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado en virtud del patrimonio aportado por aquél.

XV. Es elemental, y apenas habrá para qué advertirlo, que los derechos de los accionistas privados del Banco Central Hipotecario no pueden ser sacrificados, ya que tienen su origen en un acto jurídico: el contrato social. Y su situación está disciplinada por los estatutos del ente descentralizado.

Por ende, si la vinculación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público no ha sido todavía consagrada en los estatutos, deberá la empresa mediante sus organismos de dirección: asambleas de accionistas, junta directiva, gerencia, promover la reforma con la plenitud de los ritos estatutarios. Incumbe entonces a los particulares, ante la nueva situación, decidir si aceptan o no la determinación mayoritaria estatal y por consiguiente si perseveran o no como accionistas del Banco. (Decreto-ley número 130 de 1976, artículos 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16).

En tal virtud con la norma acusada tampoco ha recibido agravio el artículo 30 de la Constitución Nacional que tutela los derechos adquiridos con justo título.

XVI. No habiéndose encontrado inconstitucionalidad en el artículo 38 del Decreto 080 de 1976, que se acaba de confrontar con la Carta, es preciso estudiar la constitucionalidad de los literales j) y k) de la Ley 28 de 1974, objeto de la petición subsidiaria o complementaria del actor.

Dice así el literal j):

"j) Dictar las normas que deben observarse para que el Gobierno pueda señalar o modificar la adscripción o vinculación de las entidades descentralizadas a los ministerios y departamentos administrativos".

Esta autorización no faculta al Gobierno para hacer la adscripción o vinculación de entidades descentralizadas a los órganos superiores de la administración pública. Simplemente para dictar las normas pertinentes con las cuales pueda establecerse la tutela necesaria.

Pero esta facultad no viola la Constitución porque lo que puede hacer el legislador directamente en virtud de las atribuciones que le confieren los numerales 9 y 10 del artículo 76, puede hacerlo también el Gobierno por el sistema jurídico del mismo artículo 76 de la Carta.

Igual consideración debe hacerse en relación con el literal k), acusado, porque la función de dictar o modificar las normas sobre órganos de dirección y administración de las entidades descentralizadas atañe al legislador, y puede éste constitucionalmente atribuirlas al Gobierno temporalmente en los términos del citado artículo 76-12. No sobra aclarar que la normatividad que se expida con base en las autorizaciones, especialmente en cuanto a las sociedades de economía mixta respecta, solo rige hacia el futuro, con lo cual los derechos constituidos legalmente quedan con la debida protección.

Además, como atrás se vio, el artículo 45 del Decreto-ley número 3130 de 1968 constituye suficiente soporte legal de la norma acusada.

No hay pues quebrantamiento del artículo 30 de la Constitución ni de ninguna otra de sus normas. El Estatuto Superior permanece incólume.

En mérito de las consideraciones anteriores la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, previo estudio de la Sala Constitucional, oído el Procurador General de la Nación, DECLARA EXEQUIBLES los literales j) y k) del artículo 1º de la Ley 28 de 1974 y el artículo 38 del Decreto-ley número 080 de 1976.

Cópiese, publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

José María Esguerra Samper

Presidente.

Jerónimo Argáez Castello, Fabio Calderón Botero, Germán Giraldo Zuluaga, José Eduardo Gnecco C., Juan Manuel Gutiérrez L., Alvaro Luna Gómez, Miguel Lleras Bizarro, Luis Enrique Romero Soto, Ildefonso Méndez (Conjuez), Pedro Elías Serrano Abadía, Fernando Uribe Restrepo, José María Velasco Guerrero, Jesús Bernal Pinzón, Dante Fiorillo Porras, Gustavo Gómez Velásquez, Héctor Gómez Uribe, Juan Hernández Sáenz, Humberto Murcia Ballén, Alberto Ospina Botero, Hernando Rojas Otálora, Luis Sarmiento Buitrago, Ricardo Uribe Holguín, Gonzalo Vargas Rubiano.

Nicolás Pájaro Peñaranda

Secretario General.

Salvamento de voto

Considero que la demanda adolece de graves defectos técnicos, como lo anota el Procurador General de la Nación porque contiene peticiones para que se declare la inexequibilidad de una norma en forma principal y la de otras subsidiariamente. No es admisible, a mi juicio, condicionar el conocimiento de la Corte para decidir sobre la inexequibilidad de una norma al concepto que ella tenga sobre la constitucionalidad de otra, pues si decide previamente que la primera es inexequible, no podría de acuerdo con la demanda pronunciarse sobre la segunda; si lo hace, obraría en contra de lo que pide el demandante, cuya iniciativa es la que le permite a la Corte ejercer el control jurisdiccional de las leyes que han sido acusadas. No se trata de exigirle a los ciudadanos un excesivo rigor técnico, sino que ellos deben presentar las demandas en los procesos constitucionales con seriedad, ajustándose a un mínimo de requisitos.

Dejo así salvado mi voto.

Fecha ut supra.

José Eduardo Gnecco C.